《合同之附随义务研究》一书中，作者自古罗马法中的诚信契约为起点，梳理了合同之附随义务的历史轨迹。从法哲学的角度探讨了合同之附随义务的实现就是为满足当事人订立合同的最高目的之一及实现合同之履行从而获得利益。对合同之附随义务的经济学分析则提出了合同及合同之附随义务制度应以实现促进社会经济发展和推动社会进步的最优效益为目的。探究了合同之附随义务的民法学理论基础，指出合同之附随义务是合同关系的内在要求，附随义务指导原则是合同完全履行的原则，此一原则奠基于促进给付、社会安全和公平的法理之上。分析比较了合同之附随义务与相关制度的区别与联系，并对我国合同法中合同之附随义务制度的完善提出了建议。

在传统民法理论上，债的内容(即当事人的权利义务)以法律明文规定或当事人的明确约定为限，债的效力也依此内容而发生。法律无明文规定和当事人未约定的事项，对债的当事人不具有约束力。随着各国民法中诚实信用原则的确立及其在实务上的广泛适用，判例和学说上提出了“附随义务”理论。合同之附随义务并非在订立合同一开始就能确定下来，而是随着合同关系的发展，根据合同的性质、目的以及交易习惯而逐渐产生的义务，因为无论是立法者的法律规定，还是合同当事人的约定，都无法穷尽人事的变幻，也无法详尽地、事无巨细地规定当事人义务的全部内容，但是为了使交易能够圆满地完成，即使合同没有约定，但基于诚实信用原则，当事人对其应当负担的义务，不得借口没有约定而拒绝履行。在合同关系中的附随义务中，合同之附随义务虽然不是最重要的义务，但也是合同关系中不可缺少的义务，其发展形成过程具有不确定性。

本文试对合同之附随义务作一初步探讨，全文除导论外，共有六章组成。第一章，合同之附随义务的历史轨迹。认为：合同之附随义务的渊源可以追溯到古罗马法中的诚信契约。在罗马法里，依诚信契约，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实善意的补充义务。如契约所未规定的事项按照通常人的看法应由债务人履行时，债务人应履行。在诚信诉讼中，承审员不受契约字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定的不公正性，按照通常人的判断标准增加或减少当事人所承担的义务。由此可见，诚信契约不仅要求当事人承担善意、诚实的补充义务，而且承审员还根据正义衡平的原则对契约的内容进行干预。现代民法中诚信原则的两个方面——诚信要求和衡平权，都是萌发于罗马法的诚信契约和诚信诉讼之中。罗马法中诚信契约中的“诚实、善意的补充义务”即是现代合同中的附随义务的原始状态。罗马法中的诚实、善意的补充义务在《法国民法典》的规定中得到体现，并且该法典认为这种诚实、善意的补充义务来源于根据契约性质发生的公平、习惯和法律。诚实、善意的补充义务从罗马法中的司法上的义务到《法国民法典》中的法定义务，应当是一种进步。《德国民法典》首次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，在该法典中出现给司法判例提供颇大余地被称为现代契约法的一般条款的第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”可以说《德国民法典》重复了《法国民法典》关于诚实、善意补充义务的规定，不同的是德国的学说和判例却赋予其该条文丰富的内涵。在司法实践中，法院就援用第242条进行创造性的解释，推出合同所需要的新义务，从而就留下了大量关于这类义务的典型案例。此类新义务就是日后学者所称的附随义务。可见附随义务的出现依赖于德国的判例和学说。英美法系没有附随义务的概念，法官创立与附随义务功能有异曲同工之妙之概念——默示条款。合同默示条款是英美法系的国家在19世纪末期发展起来的司法上对契约条款进行限制的制度。大陆法系国家对附随义务的规定呈现出三个方面的特点：一是附随义务的分散化；二是附随义务的具体化；三是附随义务的判例化。从学者的研究情况来看，对附随义务的探讨不仅少，而且多浮于表面，主要表现在：一是合同之附随义务的界定模糊；二是合同之附随义务的理论基础薄弱；三是合同之附随义务的定性不明。  第二章，合同之附随义务的法哲学分析。就法律所促进的价值而言，公平、正义、安全、效率是合同之附随义务制度的基础。合同债权是一种财产权利。若当事人根据合同约定全面正确履行各自承担的义务，也就是说当事人按照合同规定的标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限、履行地点、履行方式，全面履行自己应尽的义务，就能保证当事人双方的合法权益得以实现，实现其财产权利，体现合同法的安全、公平、正义、效率的价值。民法之安全可以分为静的安全与动的安全。交易安全为动的安全。合同的重点在于履行，如何履行则成为焦点。从合同附随义务的目的来看，其担负着保证主债务顺利履行的辅助功能以及为达一定附从目的而担保债之效果完全实现之功能。合同附随义务的实现就是为满足当事人订立合同的最高目的之一及实现合同之履行从而获得利益。因为法律对于合同附随义务的规定已经超出当事人书面的约定义务，合同附随义务要求当事人不仅要尽到法律明确规定和合同当事人约定的义务，还要基于诚实信用原则为债的实现尽到其应有的注意义务以及通知、照顾、说明等附随义务。债为当事人之间可期待的信用，此信用即为交易的安全。合同法的价值理念之一是对交易安全的追求和保护。现代合同法上将附随义务予以法定化，体现了对交易当事人权益保护的周密与精致。这样，经济上处于劣势、基本权利易被侵害的弱势群体就多了一重合同法救济渠道，强调附随义务保障人权的作用在当前中国具有很强的现实意义。改革开放以来我国经济在市场体制主导下快速发展，但也因贫富悬殊两极分化产生诸多社会问题，其一就是广为人们关注却仍频频发生的民工矿难问题，民工死伤之惨烈为世界震惊，以立法要求先富起来的业主善尽保护、照顾等附随义务有利于维护民工等弱势群体最基本的生命权和健康权。

第三章，合同之附随义务的经济学分析。合同法的作用就在于为交易提供一定的保障。第一，通过违约损害赔偿制度使企图违约而利用对方的当事人付出代价；第二，提供一系列标准的合同条款来使双方风险共担，权利和义务相当；第三，使当事人为其在合同谈判过程中的疏忽行为付出代价。在经济分析法学看来，经济效率的实现功能贯穿了合同法的始终，经济分析法学建立在找出问题并予以解决的基础之上，而其最终的目的当然还是增加经济效益，并且解决问题的方法仍然是效益原则。科斯定理为我们提供了根据效益原理认识与评价合同之附随义务制度的途径。一般说来，法律应在权利界定上使社会成本最低化，这就要求法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。为此，合同法及其合同之附随义务制度应遵循交易成本最低化的原则，调整交易主体之间的权利配置关系，以实现促进社会经济发展和推动社会进步的最优效益。

第四章，合同之附随义务的民法学理论基础。对以诚实信用原则为基础的信赖利益的重视和保护，使合同义务有了一定程度的扩张。合同义务的扩张一方面表现在合同成立之前和合同履行完毕之后的阶段，即先合同义务与后合同义务的生成；另一方面表现在合同的履行中，除给付义务以外，还有附随义务。合同之附随义务的承担并不一定要求合同当事人在合同中明示，即使对此未作规定，一方违反诚实信用原则，不承担此义务，从而给相对方造成损害，也要承担相应的赔偿责任。合同之附随义务的确立皆源自于诚实信用原则效力的扩张，是在保护信赖利益的目的下对古典契约模式合同义务范围的突破。合同附随义务具有以下功能：辅助功能、保障功能、解释功能、造法性功能、平衡当事人与社会之间的利益功能。合同内容的有限性和机械性决定了合同只能对当事人之间主要的、现实的权利义务作出规定，而合同之附随义务对于当事人而言却是一种次要的，非自合同成立时产生的义务，即使思维缜密的当事人也不可能洞察到合同的附随义务的全部内容且规定于合同之中，合同之附随义务只能依诚实信用原则在合同关系的发展中产生，从而构成对合同内容的必要补充。合同附随义务的合理性源于当事人的共同需要被满足的程度。从合同附随义务的目的上看，它所指向的当事人共同性需要主要有两种：(1)合同的履行；(2)交易安全。合同关系是一种当事人之间的协同关系，诚实信用是合同关系的内在要求，而合同附随义务又是诚信原则的产物，因此，合同附随义务是合同关系的内在要求。在近代合同法中，由于受个人主义的影响，合同仅被认为是个人追求私人利益而进行交易的手段，合同不仅是当事人实现个人目的的手段，而且肩负着促进社会进步和发展、增进社会福祉的使命，合同社会使命观的确立正是社会本位理念的一个体现。义务是为权利的实现服务的。从表面上看，承担合同义务会给当事人带来不利益，但一般情况下，当事人不会纯粹出于增加自身负担、造成利益的减损而缔结合同，只有能从合同的履行中获得实在的利益，并足以抵消因负担义务而造成的损失，才是缔约的真正意图。因此，法律制度在总体上也应是围绕这一宗旨来设计和安排的。附随义务指导原则是合同完全履行的原则，此一原则奠基于促进给付、社会安全和公平的法理之上。

第五章，合同之附随义务与相关制度的比较研究。合同之附随义务与相关的法律制度有以下区别和联系：1.违反附随义务与同时履行抗辩权。一般来说，附随义务和主给付义务之间不具有对待给付的牵连关系，因此不能成立同时履行抗辩权，不过，如果附随义务的履行与合同目的的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系。在实践中，对于当事人将附随义务在合同中明确约定为主给付义务的，此时适用同时履行抗辩权应当无法律上的障碍。2.违反附随义务与违约责任。从《合同法》立法来看，采用广义违约概念成为必然，以避免体系上的不协调，避免损害法律的尊严同时也会出现对当事人利益保护不周的情况。所以，我国的合同法和司法实践应当采用广义的违约的概念，规定当事人对于违反附随义务，应当承担违约责任。3.举证责任。举证责任的分配直接关系到当事人利益受保护的程度，举证之所在，胜诉败诉之所在。举证责任分配受制于归责原则。就不完全给付之举证责任分配问题，其首要之争议为可归责性要件之证明。4.违反附随义务与不可抗力。如果当事人未将不可抗力不能履行合同的事实通知对方，其应对对方不知此事而导致的损害负赔偿责任。因为不可抗力的出现，对于主给付义务的不履行，法律免除未履行者的民事责任，由于未履行通知义务，而导致对方当事人损害的扩大部分如果不令其赔偿，通知义务规定的作用就会受到限制，而且对于受害人这部分损害不予赔偿是不公平的。5.违反附随义务与第三人利益的保护。契约的相对性是古典契约法体系构建的基石，负保护第三人作用的契约旨在加强保护与债权人有特定关系的第三人的利益，它是指特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时，债务人对与债权人具有特定关系的第三人，也负有照顾、保护等义务，债务人违反此义务时，就该特定范围内的人所受到的损害，亦应以契约法的原则负赔偿责任。6.违反附随义务与民事责任的竞合。附随义务的违反与不完全给付介于侵权责任和违约责任之间，涉及民事责任制度的变革和发展，如何调整现行民法的概念和体系实有赖于判例学说的协力，达成共识，期望能在法之发展过程上更向前迈进一步。民法应当随着时代的发展而发展，未来我国民法典民事责任体系应该有新的架构，如何构建，则需我们法律学人共同不懈之努力。7.附随义务与给付义务的区别是：(1)主给付义务自始确定并决定合同类型，附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。(2)主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前得拒绝自己的给付。(3)不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。从给付义务与附随义务的区别如下：(1)二者的划分标准不同。(2)二者的救济手段不同。(3)从给付义务可以由当事人约定或法律规定产生，而附随义务只能依据诚实信用原则加以确定。8.附随义务与不真正义务的区别在于：(1)不真正义务属于法定义务，是法律明确规定的。而附随义务是依诚实信用原则产生的，不属于法定义务。(2)不真正义务的约束力较弱，违反其不产生损害赔偿请求权也不得解除合同，而违反附随义务通常产生损害赔偿请求权。附随义务学理上可分为两类：(1)促进实现现实的或将来的主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能满足(辅助功能)的附随义务。(2)维护他方当事人人身或财产上利益(保护功能)的附随义务。合同之附随义务的具体形态有：提供必要信息的义务；照顾义务；保密义务；协助义务(又称协作义务或协力义务)；保护义务；不作为义务。合同之附随义务的确定依据的是诚实信用原则，合同之附随义务具有不稳定性。由附随义务的指导原则——合同完全履行原则、合同责任体系的相容性、违反合同义务承担的民事责任的性质所决定，违反附随义务的民事责任是一种合同法上的责任。违反合同之附随义务的民事行为构成不当履行。违反合同之附随义务承担民事责任的形式在性质上有其特殊性，决定了违反该义务的民事责任形式只能是损害赔偿。

第六章，合同之附随义务的适用与完善。随着理论研究的深入和实践的发展，在实践中出现了附随义务法定化的趋势，这种趋势出现的原因在于附随义务本身所具有的缺陷。首先，附随义务与给付义务相比，在合同关系中处于从属地位。其次，附随义务具有不确定性。最后，违反附随义务的责任不明确。这些缺陷的存在说明，附随义务在调整现代合同关系的过程中，平衡各种利益的作用受到了一定的限制。附随义务法定化有其深刻的社会经济背景，20世纪以来的社会经济发展，使合同法赖以存在的自由市场经济环境发生了巨大的变化。合同法也由追求形式正义的传统理念走向了追求实质正义的现代化历程，附随义务的法定化就是这一转变的具体体现。我国合同法首先在合同法总则中将学说判例中的附随义务作为一项法律原则加以规定，如《合同法》第60条、第180条、第298条、第199条、第304条、第259条、第33l条、第266条、第303条。在合同法中吸收附随义务理论的研究成果是我国合同法的一大特点和优势，无论在理论上还是实践中均具有重大意义。首先，附随义务的法定化是诚实信用原则的具体体现，弥补了传统合同法的不足，使法律在分配当事人利益时更接近实质公平。其次，附随义务的法定化，适度加重了合同当事人的义务，使法律从以前仅保障给付利益的实现扩大到全面维护当事人的利益，加大了对交易秩序保护的力度。最后，附随义务的法定化，有利于合同法理论的完善与健全。附随义务法定化是继附随义务理论在合同法中确立后的又一大进步，具有更加深刻的意义。首先，附随义务法定化并没有改变附随义务的从属性地位。其次，法定化的附随义务缺乏特别的保障。适用合同附随义务的标准：1.密切联系标准；2.严格限制标准；3.衡平标准。适用合同附随义务理论应注意的问题：1.立法上，我国应尽快建立判例审判体系；2.司法上，进～步提高法官素质，加强法官队伍的管理；3.当事人应该就可能发生的主要的附随义务加以约定，以避免合同发生纠纷时加大司法机关的审判难度。

总结全文在合同之附随义务的完善方面：1.附随义务应界定为：合同之附随义务是指辅助当事人一方所负的主给付义务，既无法律明文规定又无当事人在合同中约定，但为维护对方当事人的利益，促使合同利益得以实现，在合同关系存续期间依据诚实信用原则而产生的义务。2.附随义务与英美法系合同默示条款有异曲同工之妙，证实附随义务存在之合理性。3.诚实信用原则有利益衡量和对当事人信赖保护之功能，信赖保护功能为附随义务的产生提供实体基础，利益衡量功能为附随义务提供程序保障。4.违反附随义务的民事责任应归属于违约责任。5.违约责任的概念应当扩大，合同法违约责任的概念应修改为：当事人未依据合同债务的本旨履行其在合同项下的任何义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。6.违反附随义务造成当事人固有利益和履行利益损害的情况下，损害赔偿范围应不受可预见性规则的限制，对于非财产损失应给予赔偿。7.附随义务的违反不能实现合同目的的，应当允许当事人解除合同，尤其是在以继续性和信赖为基础的合同关系中。8.同时履行抗辩权可修改为：双务合同的当事人互负债务，无先后履行顺序的，应当同时履行。一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方当事人在对方履行不完全时，有权依照诚实信用原则、考虑交易情形拒绝其全部或部分履行要求。9.“附保护第三人利益契约”制度，系建立在基于诚实信用原则而发生的附随义务之上，应通过最高人民法院的司法解释将该制度予以规范。10.建议在《合同法》第113条增加一款作为第2款：违反附随义务造成前项之外损害的，债权人可一并请求赔偿。11.在正在制定中的《中华人民共和国民法》中建立一个适合我国国情的民事责任体系，而这有赖于立法、司法和学术界之共同协力。

内容摘要

导论

第一章 合同之附随义务的历史轨迹

 一、罗马法中附随义务理论的萌芽

 二、法国司法实践对附随义务的探索

 三、德国学说和判例对附随义务的确认

 四、其他大陆法系国家或地区附随义务理论的发展

 五、英美法系国家合同附随义务理论发展过程简介

 六、对合同之附随义务理论研究现状之评析

第二章 合同之附随义务的法哲学分析

 一、公平、正义、安全、效率：合同之附随义务的法律价值

 二、合同之附随义务是合同安全价值的全面体现

 三、合同之附随义务取决于正义(公平)、效率的价值取向

 四、合同之附随义务的人权价值

第三章 合同之附随义务的经济学分析

 一、法律制度与法律经济学

 二、合同之附随义务与经济的诚实信用要求

 三、合同之附随义务与诚信的经济功能

 四、合同之附随义务与经济效益

 五、合同之附随义务与单方合同的经济效率

 六、合同之附随义务与交易成本最低化

第四章 合同之附随义务的民法学理论基础

 一、合同之附随义务与诚实信用原则

 二、合同之附随义务的主体

 三、合同之附随义务的功能

 四、合同之附随义务是鼓励交易的结果

 五、合同之附随义务具有补充合同内容的作用

 六、合同之附随义务是合同当事人交易的共同需要

 七、合同之附随义务是合同关系的内在要求

 八、合同之附随义务是个人本位向社会本位发展的结果

 九、合同之附随义务与合同的全面履行

第五章 合同之附随义务与相关制度的比较研究

 一、合同之附随义务的含义与特征

 二、合同之附随义务与相关法律制度的比较

 三、合同之附随义务与合同法上其他义务的比较

 四、合同之附随义务的分类与确定依据

 五、违反合同之附随义务的民事责任

第六章 合同之附随义务的适用与完善

 一、附随义务的法定化趋势

 二、合同之附随义务的适用

 三、有关合同之附随义务案例的实证分析

 四、合同之附随义务的完善

参考文献

后记