回顾第四次民法典的起草过程,长期不编纂民法典而采取“零售”方式制定民事单行法的立法策略已经导致了多次“违宪风波”。2001年,全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》明显超越了《宪法》第67条第3项规定的“部分补充和修改”的立法权限。 2005年,《物权法》的起草过程引发了全国范围内的“合宪性”讨论,造成了立法局面的极端被动。 2007年,《物权法》通过之后,第166条和第167条规定的“需役地/供役地……转让部分”的规则又面临合宪性解释的困境。 2009年,《侵权责任法》由全国人大常委会而非全国人大通过,又面临了立法程序违宪的质疑。 如果未来要起草《人格权法》,由于涉及诸多人权话题,如不引起高度重视,也可能面临违宪风险。
王竹著的《编纂民法典的合宪性思考(一张实用主义思路的立法路线图)》在回顾了上述“违宪风波”之后,将从立法依据的合宪性、立法程序的合宪性、立法精神的合宪性、法律修改的合宪性和法律解释的合宪性等方面展开论述,明确阐述作者提出的编纂民法典“实用主义思路”,力求勾勒出未来编纂民法典的合宪性图景。
梁慧星教授序言
韩大元教授序言
The Legislative Procedure of Compiling Civil Code in a“Mode
of Codifying Non-Basic Laws”mA Thought on Constitutio-
nality by“Pragmatic Methods”
I.The Necessity of Substantially Compiling Civil Code as
Soon as Possible2
II.Resources Available and Major Difficulties in Compiling a
Civil Code bv“Pragmatic Methods” 12
III.The Legislative Procedure Designed for Compiling Civil Code
in the Model of“Codification of Non-Basic Laws”28
IV.What Can We Do Now?Prepare Everything,and Wait for
that Crucial Opportunity! 46
民法典编纂路线图
第一章 尽快实质意义上编纂民法典的必要性
第一节 应该客观评估“编纂民法典”决定在《依法治国
决定》中的重要程度
第二节 应该坚持实质意义上的“法典化”
第三节 不及时编纂民法典将导致三大政治难题
第二章 编纂民法典的合宪性意识
第一节 “民主地”并“科学地”编纂民法典
第二节 加强编纂民法典的宪法意识
第三章 编纂民法典的“实用主义思路”
第一节 编纂民法典的第四种思路——“实用
主义思路”
第二节 “实用主义思路”下的民法典结构设计
第四章 合宪性判断的对象
——以《物权法》起草过程中的“违宪
风波”为例--
第一节 对“违宪风波”的简要回顾与学术评价
第二节 对“违宪风波”的几点评议
第三节 实质意义上的民法与物权法的合宪性
第四节 物权保护如何达到《宪法》第12条的要求
第五节 “为什么不制定民法总则?”——“二次
违宪风波”的担忧
第五章 法律解释的合宪性
——以《物权法》第166条和第167条的
解释为例
第一节 《物权法》第166条和第167条可能
存在的疑义
第二节 法律解释的路径分析
第三节 法律解释的目标选择
第四节 《物权法》第166条和第167条的立法真意
第五节 “不动产即土地”定势思维与立法技术
瑕疵补救
第六章 立法程序的合宪性
——以《侵权责任法》立法程序的合宪性
解释为例
第一节 民法典分编起草模式是产生过程性违宪
风险的背景性原因
第二节 《侵权责任法》的“非基本法律”地位与
立法程序的合宪性
第七章 法律适用的合宪性
——以实质意义上侵权法的确定与立法
展望为例
第一节 《侵权责任法》对实质意义上侵权法的
体系影响
第二节 我国现行法律体系中特别法与一般法的
基本类型
第三节 实质意义上侵权一般法的内容确定
第四节 侵权特别法的效力判断规则
第五节 未来实质意义上侵权法的立法展望
第八章 人格权种类设定的合宪性
——以身体权为例
第一节 我国民法上的身体权与《宪法》上的身体权
内涵存在的偏差
第二节 《民法通则》上“生命健康权”的
确立过程
第三节 《民法通则》颁布之初对“身体权”的
学理解释
第四节 《民法通则》颁布之初对“身体权”的三种
扩张解释方案
第五节 20世纪90年代中期身体权在学理上的
逐渐独立
第六节 将身体权作为精神性人格权规定的立法构想
第九章 民事责任方式的合宪性
——以赔礼道歉为例
第一节 赔礼道歉作为法律责任方式的源头是
1957年社会主义爱国公约运动
第二节 赔礼道歉作为民事责任方式在《民法通则》
上的确立过程
第三节 未来民法典应该坚持将赔礼道歉作为民事
责任方式进行规定
第四节 赔礼道歉民事责任的承担
第五节 赔礼道歉民事责任的执行
第十章 以“非基本法律法典化模式”编纂民法典的
立法程序设计
第一节 盘点编纂民法典的可用资源
第二节 立法机关近期编纂民法典的三大
主要困难
第三节 建议全国人大常委会成立官方背景的“民法典
编纂专家委员会”
第四节 由全国人大常委会审议通过《中华人民共和国
民法立法方案》
第五节 起草400条以内的《中华人民共和国民法
法典化方案》
第六节 由全国人大通过审议《民法法典化方案》
实质性地进行“法典化”
第十一章 通过修改《民法通则》更新实质意义上
“民法总则”制度
第一节 以制定《民法总则》作为“编纂民法典”
第一步的立法动向
第二节 从三份《民法总则(草案)》内容看本次
《民法总则》立法的目的
第三节 以制定《民法总则》作为“编纂民法典”
第一步面临的主要难题
第四节 “实用主义思路”下更新实质意义上“民法
总则”制度的立法选择
第五节 “实用主义思路”下“并行模式”面临的
三大主要问题
第六节 “实用主义思路”下“修改模式”具有的
三大主要优点
第十二章 在《民法通则》中设置“债与责任”章 规定
“债法总则”制度
第一节 写不写?——规定债法一般性规则的
必要性
第二节 写什么?——债法一般性规则内容的
选择性
第三节 怎么写?——债法一般性规则立法的
技术性
第十三章 编纂民法典的法制背景
——我国到底有多少部现行有效法律?
第一节 问题的提出、展开与转化
第二节 宪法意义上的“法律”的判断标准
第三节 我国现行有效法律数量的确定
第四节 “准法律决定”的合宪性完善
第十四章 编纂民法典的辅助性工作
第一节 民法的区际法域整合——以《两岸四地民法
示范法》为例
第三节 “裁判文书民事习惯调查”计划
附录 民事裁判文书分案由数量统计
杞人忧天,还是未雨绸缪?(代后记)