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书名 戒石铭与皮场庙(中国古典名著的法眼解读)
分类 人文社科-法律-法学理论
作者 郭建
出版社 北京大学出版社
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简介
试读章节

休书的形式要件

休妻要有书面文件“休书”,按照在日本保留的一条唐代《户令》条文,“休书”应该由丈夫亲笔书写,由儿子、双方父母及兄弟姐妹等近亲属、东邻西邻、见证人署名。如果丈夫不会写字,可以由别人代写,丈夫应该“画指为记”。这里的“画指”,是指在书面文件上写好的自己姓名之下,用毛笔画出自己的一根手指(一般是食指)的长度,并在指尖、指节的位置画出短线。也有的是仅仅在姓名后点出指尖及两节指节的位置。这是唐代法定的文件签署方式,无论是民间交易文书、官府诉讼文件,不识字的人都可以用“画指”签署,具有法律效力,所以在当时的民间文书的习惯用语里都有“画指为信”或“画指为验”这样的惯用语。

不过从唐代开始在士大夫之间流行草书签名的习惯,签署文件时将自己的姓名用连笔草写成一个符号,称之为“花押”。“押”或者“画押”就是签署的意思,“花押”就是花体字签名。这个习惯很快扩散,到了唐末五代,民间也逐渐在文书上自己的姓名后面画一个代表自己名字的“花押”。会写字的人写的是自己姓名的连笔草体,不会写字的就照样画一个符号,一般基本的形状为王、五、七这样简单的字形,最常见、最简单的就是画一个十字,称为“十字花押”。

宋代民间采用十字花押签署文书已经成为普遍的习惯,官府对此也予以承认,“遇笔则押,遇印则印,又何拘焉”?(《名公书判清明集》卷九《户婚门》蔡久轩判语)不过花押实在找不到什么确实的个人印记,所以涉及人身的文书,在花押之外,民间还是采用更慎重的签署方式。比如买卖奴婢之类的契约,宋代民间还保留了“画指节”的习惯。而在“休书”上则采用“手模”。

“手模”,也就是“掌印”,表示要休妻的男方将自己的一个手掌涂上墨汁,然后按在“休书”末尾年月日上或是“休书”的背面。也有的是在文书上画出自己的一个手掌的外廓。这在南宋时已成为民间的惯例。比如南宋的《名公书判清明集》卷九《户婚门》中记载的一个婚姻案件里,“叶四有妻阿邵,不能供养,自写立休书、钱领及画手模,将阿邵嫁与吕元”。这里的“钱领”就是收条的意思,是叶四从后夫吕元那里收到了一笔钱款。可见,就是自己亲笔书写的休书,习惯上也要画“手模”作为签署。

这个“休书”打“手模”的做法,虽然不是法定的要件,但在宋元明清时代的民问极其普及。比如元代戏文《白兔记》里刘知远休

妻书:

大晋国沙陀村住刘智远,只因身伴无依,每日在沙陀村里放刁,勒要李太公女儿成亲。成亲之后,不合拜死丈人丈母,情知有罪。养膳妻子不活,情愿弃离妻子前去,并无亲人逼勒,各无番(翻)悔。如先悔者,甘罚花银若干若干。若干年月日时。

戏文里还特意说明,先要刘知远“写个花字”,然后又说明“休书要五指着实”。

元明清时代“手模”往往也就是“休书”的代名词,甚至很多不识字的穷人光在纸上打个“手模”就算是“休书”,这在元代还有专门的法律禁止:“诸出妻妾,须约以书契,听其改嫁。以手模为征者,禁之。”(《元史·刑法志》)

“手模”的重要意义

为什么法律没有规定的“手模”会成为民间“休书”的形式要件?

这实际上是民间的一项无奈之举。

被休弃的妇女执“休书”,就可以合法的改嫁他人。如果没有“休书”就改嫁的,就构成法律上的重罪“背夫改嫁”。这在宋代要判处徒二年,到了明清,这就是一项死罪。《大明律·户律·婚姻》规定:“若妻背夫在逃者,杖一百,从夫嫁卖;因而改嫁者,绞。”

由于宋元明清时代一般的文书都是由代书人代为书写,当事人“花押”签署,很难看出个人特有的印记。假如男方有意陷害女方,先立“休书”,然后反悔,否认“休书”效力,女方就会被控死罪。因此民问被迫形成的防御机制,就是要求男方必须以具有本人明显印记的方式来表示意思。

历代朝廷法律虽然没有明确规定“休书”必须要以“手模”签署,但是法官一般也都承认,“休书”上手模的重要性。清朝法官董沛在他的一件判决书中称:“民间卖买田产,只凭花押,离异等事,方有手摹(模),是手摹较花押为更重。”也就是说,一般的财产交易中,只要“花押”签署就可以,但婚姻“离异”的文书,就一定要使用“手模”,“手模”是比“花押”更为慎重的方式。

写休书“伤天害理”

尽管“七出”规定看上去对于男方单方面有利,不过实际上古代的离婚率还是很低的。在民间观念上,给人写休书的都是要遭报应的。

比如明代作家凌蒙初《拍案惊奇》卷二十“李克让竟达空函刘元普双生贵子”提到一个故事,说一个秀才因为替人写了一纸休书,终身只考上个举人。那秀才叫萧王宾,给人当私塾教师,经常经过一个酒店。酒店前有一个“五显灵官”的庙,那酒店老板有个晚上梦见那“五显灵官”神灵来找他,要他在庙前立个照壁,说是“萧状元终日在此来往,吾等见了坐立不安,可为吾等筑一堵短壁儿,在堂子前遮蔽遮蔽”。老板真的为小庙修了一堵照壁。照壁落成没几天,萧秀才出门,经过一个村落人家,被请去写了一个“休书”。当晚那酒店老板又梦见“五显灵官”,要求他把照壁拆了,“拦着十分郁闷”。老板追问缘由,“五显灵官”说,那秀才“替某人写了一纸休书,拆散了一家夫妇,上天鉴知,减其爵禄”,中不了状元了,官位不过和我们相等,没有必要回避他。后来萧秀才果然只中了举人,“因一时无心失误上,白送了一个状元”。

另一部晚明长篇小说《醒世姻缘传》第九十八回“周相公劝人为善薛素姐假意乞怜”,重复了这个故事。还借着书中一个读书人角色的口吻,说:“天下第一件伤天害理的事,是与人写休书,写退婚文约,合那拆散人家的事情。”

当然,最后回到林冲休妻一事本身。林冲手写的休书里并没有提到妻子张氏有违“七出”的任何条款,为什么也可以生效?这就是民间已经对“七出”有了普遍的了解,只要是丈夫写了“休书”,就表示妻子犯有“七出”,没有必要一一列举。实际上张氏没有给林冲生育儿子,可以构成“七出”的第一条,但林冲深爱娘子,不愿意言明“无子”之痛。所以只是言明被迫休妻,有关休妻应有的“七出”之条就含糊不言了。至于他的美女老婆,虽然百般不愿意,也无奈没有“三不去”的理由,又何况林冲休妻本来也是为了她的未来生计考虑,最后也就只有认命了。

P35-39

书评(媒体评论)

“法制史与文学名著的碰撞,溅射出的是中华传统文化的熠熠星辉。该书不仅提供了有趣的知识,更告诉读者:学法,从来不是一件枯燥的事;品书,从来不是一件简单的事。”

——北京大学法学院教授 贺卫方

“读罢该书,也许很多人会感叹:原来古典名著还可以这样解读!在有趣的知识点背后,我们汲取的不仅是法律和文学的双重营养,同时还获得了看待这个世界的别样视角!”

——华东师范大学图书馆馆长 陈大康

目录

水浒传

 壹 梁山好汉们脸上的“金印”

究竟什么是“金印”?

最为宽大的法定刑制度

附加刑超越法定刑

“刺配”为军

“金印”打在脸颊上

元明的“刺字”刑

“充军”“刺配”有不同

 贰 杀人没偿命的三大案

杨志卖刀杀牛二

宋江怒杀阎婆惜

武松杀嫂

斗殴杀人无死罪?

牢不可破的“杀人偿命”观念

“斗杀”依然是死罪

司法上开设的“后门”

 叁 林冲一纸把妻休

被发配无奈休妻

休妻的法定要件

休书的形式要件

“手模”的重要意义

写休书“伤天害理”

 肆 戒石铭与皮场庙

衙门里的石碑

由来已久的“官箴”

起点很低的廉政要求

”皮场庙“——极端的治贪手段

软硬两手总失效

 伍 宋江“典”得阎婆惜

阎婆惜是宋江什么人?

“典身”、“卖身”大不同

“典雇妻女”系违法

禁止不了的“陋俗”

 陆 人命案件的“五大要件”

“尸、伤、病、物、踪”五要件

无尸难以受理杀人案

无尸不能直接判决杀人案

“死不见尸”要慎重

没有尸体时皇帝“说了算”

立法导向的考虑

金瓶梅

 壹 武大郎捉奸

第一反应躲床底

杀奸披红的小鸦儿

来自蒙古草原的法条

捉奸杀奸成风气

冤魂无数为哪般

 贰 公道与人情的博弈

苗青贪财害主

西门庆纳贿有方

两贪官分赃枉法

巡按重审案件

走太师门道翻案

西门庆行贿御史

人治格局下法制的废弛

 叁 “合同”与“契”大不同

西门庆“捣”的“合同”

做交易要立“契”

“契”和“合同”的来历

商事交易一般用“合同”

 肆 买房不如“典房”

武大郎三次租房“蜗居”

租不如典

“典”业由来已久

“典房”和“典当”不相同

“典房”要比买房强

 伍 武松能否娶金莲

著名的冤家叔嫂

李代桃僵为哪般

通奸处罚大不同

游牧民族习俗大不同

为了清除“污染”而立严法

 陆 古人讨债难讨息

西门庆安排的恶作剧

“违契不偿”的罪名

司法不保护利息债权

古代法律对利息的态度

“为富不仁”法难保

红楼梦

 壹 历经坎坷的表兄妹婚姻

宝黛能否成婚?

表兄妹婚姻的法律规定

矫枉过正的法律规定

清初的禁令

表兄妹婚姻的开禁

 贰 马道婆的巫术案

神五神六的马道婆

阴暗邪祟的主谋

宝玉凤姐齐中招

处置巫术的专门法律

赵姨娘和马道婆的应有下场

 叁 “家生子”和“外面的”

不愿被赎身的袭人

被驱逐的晴雯

古代法律中的奴隶制度

奴婢的境遇

 肆 探春不认舅

亲妈叫“姨娘”,亲女称“姑娘”

一夫一妻多妾制下的家庭

正妻才是家长

赵姨娘不及袭人

 伍 凤姐“炒作”张华案

无事生非狠凤姐

“无谎不成状”

三方总导演

 陆 凤姐放债引火烧身

贾府被抄家的罪名

贾府谁在放债?

凤姐放债攒私房

“重利盘剥”罪

凤姐取利无须“违禁”

避免悲剧结局的苦心之作

序言

从一个法律文化研究者的角度来看,中国古代的长篇小说中,《水浒传》、《金瓶梅》、《红楼梦》具有最广阔的社会视角,所描绘的社会生活场景宏大而又细致,是从法律文化视角进行解析的绝佳样本。

中国古代的身份社会体制中,拥有特权地位称之为“贵”,拥有财富称之为“富”。“贵”可以兼得“富”,而以“富”求“贵”就没有直接的路径。高居社会顶层的是皇亲国戚之类的贵族、文武百官,而作为官僚候补队伍的士大夫阶层,是特权阶层的重要成分。平民阶层无论贫富被分为农、工、商等几类,地主、商人和农民、工匠,在法律上都属于平民,处在社会的下层,一样都要为朝廷承担赋税徭役。而居于社会最底层的是奴婢之类丧失人身自由的贱民阶层。此外,很多的社会边缘角色,比如无业游民,被习俗和法律视为“贱业”的“倡优隶卒”(指色情及表演专业户、政府勤杂人员)等。

《水浒传》描写的主要是中国古代的下层社会。小说中的主要角色里,社会地位最高的是唯一具有特权身份的小旋风柴进,其他像鲁达、林冲、杨志那样的低级军官,宋江那样的“鄙猥小吏”(基层政府工作人员),只能算是社会的中下层。再以下如九纹龙史进、托塔天王晁盖那样的“土豪”,玉麒麟卢俊义那样的富商,智多星吴用、入云龙公孙胜那样科举场上混不出世的读书人,作为渔民的阮氏兄弟,作为猎户的解氏兄弟,浪里白条张顺那样的行纪商,混江龙李俊那样的“私商”等,这些人还保留平民的地位。更多的则是社会边缘人物,比如拼命三郎石秀那样的无业游民,在习俗上和法律上都被视为“贱役”的黑旋风李逵、打虎武松、病关索杨雄,以及鼓上蚤时迁那样的小偷,开黑店的母夜叉孙二娘,如此等等,都是在其他的传统文学作品中很少描写的角色。《水浒传》的视角就是这样朝着社会的下方,描绘社会底层人们的社会交往,反映底层人民的喜怒哀乐。

《金瓶梅》描写的主要是传统社会的中层。《金瓶梅》对于社会的切入点也是传统文学作品中比较少有的,它描写的是晚明的城市生活场景。小说的主人公西门庆原来是商人,是称霸一方的地痞,可是后来他通过合法或不合法的途径竟然成为官员,跻身特权阶层,成为体制“内外通吃”的角色。他试图“以富求贵”,从追逐经济利润向角逐政治权力努力,来保障并扩展自己的财富。既然合法的“以富求贵”的途径不存在,他就依靠违法交易来积累财富,依靠接近、贿赂政治权力的享有者来寻求保护和发展机会,依靠帮派势力来维护势力范围,依靠奢靡的生活来显示自己的成功。在财产利益与性关系上,都表现出疯狂的、无节制的病态占有欲望。

《红楼梦》描写的则主要是中国传统社会的上层。以贾、薛、王、史四大家族为主线,描写的是贵族家族,以及官僚世家、“皇商”(朝廷指定的采办商人)大户这些社会高层的活动,揭示了官场运作中的种种黑幕,显示出统治者在正式场合提倡的整套伦理道德、法律规则,但他们自己往往弃之如敝履,使读者产生“看破红尘”的虚幻感觉。

这样,从社会的下、中、上三个层次,这三大名著提供了全方位的传统社会的视野,是传统社会的活教材。本书就是从这个视角来进行法律文化的扫描,以期为读者提供更多的信息,来了解中国传统法律文化的特色。

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《戒石铭与皮场庙:中国古典名著的法眼解读》为作者郭建从中国古典名著角度入手对中国传统法文化进行通俗阐释的短篇文章的集结。对《红楼梦》《水浒传》《金瓶梅》等名著中涉及的有趣的法律文化知识点,作者通过专题性的短篇文章的形式进行叙述与揭示,内容旁征博引,语言生动有趣,一改其他法律史类图书的刻板形象,让普通读者在轻松阅读中了解中国传统的法律文化,属于法律与文化类的跨界书籍。

《戒石铭与皮场庙:中国古典名著的法眼解读》作者为中央电视台“社会与法”频道“法律讲堂(文史类)”栏目的特邀嘉宾,其与该书相关的系列讲座目前正在热播中。

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更新时间:2025/5/28 11:04:44