余继田编著的《实质法律推理研究》的研究对象是法律推理中具有较大争议性也更具有挑战性的部分即实质法律推理。法律推理研究涉及法律领域中的诸多问题,如逻辑与经验、形式正义与实质正义、形式合理性与实质合理性、司法能动与司法克制、法律适用与法律发展等关系问题,而实质法律推理又是这些问题的集中体现。本书通过对实质法律推理相关问题较为系统的梳理,期望为疑难案件的司法实践提供理论基础、方法依托和智力支持。具体来说,本书将重点围绕实质法律推理的概念辨析、实质法律推理的理性基础和逻辑基础、实质法律推理的方法和依据以及提高实质法律推理能力等方面进行系统深入的探讨,具有重要的理论与实践价值。
随着我国社会主义法律体系的基本建成,法治事业的发展和完善与司法实践的关系日渐密切。法律推理作为法律方法论的重要内容,是法律适用的核心。法律推理研究同样具有重要的理论与实践价值。“西方法哲学中,法学与逻辑学关注的焦点是法律推理问题。”(张文显语)法律推理在20世纪60年代开始成为西方法哲学(或法理学)研究的热点,而在1984年,西方法学家在意大利米兰举行了有史以来第一次“法律中的推理”(reasoning in law)国际学术研讨会,这成为法理学从研究客体问题向研究法律推理转变的标志。其后,西方法学家对法律推理的研究向更高层次发展,并经久不衰。
英美法系学者研究法律适用与法律思维的中心范畴是法律推理,而且他们还将法律论证置于法律推理这个大范畴之中,大陆法系学者关于法律论证方面的研究,意图构建系统与宏大的理论体系(名为法律论证理论),也是将法律判断、法律解释、法律推理、法律论证、漏洞补充等内容包容其中,因此,大陆法系对法律论证、英美法系对法律推理的研究都有“综合”性特征,因而两者关于法律推理和法律论证之研究就有了异曲同工之妙,而双方亦有相互交流、借鉴的可能。“在西方法学上,推理与论证这两个术语甚至被用作同义词。实践中,推理与论证这两种活动往往是交织在一起,同时出现。法律推理既用于法律论证,也用于法律证立(justincation of law)当中。”(焦宝乾语)
余继田编著的《实质法律推理研究》试图对法律推理中更具挑战性的部分即实质法律推理作出新的、系统性的探讨。实质法律推理是指,法律实践中特定主体在没有可以适用的法律规范(或先例)或现行法律规范(或先例)无法适用的情况下,依据法律原则、政策、习惯、法理与学说、公正合理观念等实质性因素(或日价值理由),与已知案件事实相结合而为一定的法律结论的思维过程。在现代法治国家,形式性依据(如法律规则)具有优先效力,这是形式正义和形式合理性所决定的,但这种形式正义与形式合理性是以实质正义和实质合理性为基础的。在法治常态中,形式正义与形式合理性和实质正义与实质合理性是一致的,但如果两者出现不一致的情况,如果形式正义与形式合理性的适用或无法适用将导致严重违背立法或法治目标等实质正义和实质合理性的时候,就需要进行实质法律推理,以实质正义和实质合理性为根据,对形式正义和形式合理性进行补充或修正,从而实现两者在新的基础上的统一。
法律推理研究本身就涉及法律领域中的诸多问题,如逻辑与经验、形式正义与实质正义、形式合理性与实质合理性、司法能动与司法克制、法律适用与法律发展等关系问题,而实质法律推理又是这些问题的最集中体现,各家各派都需要在此表明自己的观点、立场与相应的法律方法,特别是实质法律推理所针对的疑难案件,一直是法哲学界所关注的中心,是法律与法律理论发展完善的重要催化剂。实质法律推理体现了法律职业共同体的智识特征,体现了法律职业共同体的技能,是法律职业共同体形成的重要基础。实质法律推理是一种实践理性,不经过长期的法律实践之熏陶及法律方法之培养,要成功完成实质法律推理是难以想象的。本书就是要对实质法律推理相关问题进行较为系统的梳理,期望为疑难案件的司法实践提供理论基础、方法依托和智力支持。具体来说,本书将重点围绕实质法律推理的理性基础与逻辑基础、实质法律推理的方法和依据以及提高实质法律推理能力等方面进行探讨,期望抛砖引玉。
在整体结构安排上,《实质法律推理研究》将主要由以下几个部分组成:
第一章,实质法律推理概述。该部分首先对与实质法律推理相关的概念如逻辑、推理、论证、法律推理、法律论证、论辩与辩证、形式与实质、形式法律推理与实质法律推理等概念进行辨析,为实质法律推理概念的界定扫清障碍,通过全面分析中外学界关于实质法律推理的最新成果,结合作者在法学、逻辑学和司法实践等方面长期的理论研究与实践经验,进一步厘清与实质法律推理相关的关键概念,也对为理论与实务界所关注的疑难案件问题进行了深入分析,实质法律推理就是以解决疑难案件为己任。
第二章,实质法律推理的理性基础探析。在探究法律理性渊源的过程中,正义具有跨时代、跨国界与跨种族之特性,正义与法律密不可分,恶法非法。形式正义指法律和制度的公正和一贯的执行,而不管它们的实质原则是什么,而实质正义是指制度本身的正义,是人们关于事实平等和结果平等的一种价值追求。实质法律推理就是在不能或难以使用形式法律推理以达到法律目的之时,转而追求实质正义的法律推理。而在现当代法治社会中,形武合理性与实质合理性都是法律理性的重要组成部分,它们是法律理性的更直接的基础。形式合理性之于法律具有极其重要的价值,但是,形式合理性的法治又要求符合正义,在特殊情况下(即疑难案件之情况)必须考虑实质正义与实质合理性的要求。形式合理性的实现不能严重损害实质合理性(如违背法律之目的),此时需要以实质合理性对形式合理性进行修改和补充。实质正义与实质合理性共同构成实质法律推理的理性基础。
第三章,实质法律推理的逻辑基础研究。这是本书拟作的一次重要尝试,力图解决或缓解法哲学界关于逻辑与经验之紧张关系,逻辑(指形式逻辑)与经验之间的鸿沟严重影响了实质法律推理的理性特征及社会对实质法律推理的合理性与合法性的认同。由于形式逻辑主要提供形式合理性之基础,因而如何为法律推理提供实质合理性则是亟待解决的问题。本书认为,非形式逻辑是实质法律推理的逻辑基础(不排斥形式逻辑)。非形式逻辑是一种用于分析、解释和评价自然语言中的推理和论证的逻辑。实质法律推理不仅涉及推理之形式,它也要关注推理的实质性依据,需要关注推理的语境和推理的主体等语用因素。非形式逻辑对具有非单调性、可废止性特征的假设性推理(或名为可废止推理或似真推理)形式所做的探讨,能够对实质法律推理中具体的推理形式,如类比推理、经验与常识推理、权威推理、后果推理、直觉推理等做出恰当的分析和评价,这为实质法律推理提供了适当的工具。非形式逻辑为解决或缓解长期以来(形式)逻辑与经验之间的紧张关系,也为实质法律推理的理性提供了新的辩护,至少实质法律推理并不与传统的(形式)逻辑理性相冲突,它有自己的逻辑基础,那就是非形式逻辑。实质法律推理的方法主要就是这种假设性推理在法律领域中的应用。这是下一章研究的主要内容。
第四章,实质法律推理的方法研究。该部分结合司法实践,着力分析常见的实质法律推理方法,如类比推理、利益衡量或价值论推理、后果论推理、经验与常识推理、实践推理等。这些推理形式为非形式逻辑所关注,非形式逻辑对这些推理形式的研究,为司法实践中的实质法律推理提供了方法论基础。
第五章,实质法律推理的依据研究。该部分通过深入的分析、丰富的案例,对实质法律推理之依据进行研究。这些依据主要包括法律原则、执政党或公共政策、习惯、法理或学说、公平正义与合理性等。依据这些前提所进行的推理,同样能够为实质法律推理提供正当性支持。需要注意的是,使用实质性依据需要在各个理由之间进行权衡或日价值判断,而且各个理由之间并非互斥关系,在权衡的过程中,就要使用非形式逻辑所提供的各种推理方法,如类比、利益衡量、实践推理等。
第六章,完善和加强实质法律推理之路径研究。由于实质法律推理涉及实质正义和实质合理性,涉及实质性依据,需要对各种实质法律推理根据进行权衡,因而其对使用主体、相关制度等方面的要求更高。这就需要从相关方面进行完善和加强。该部分主要从建立有中国特色的判例制度、完善现行的法律解释制度、加强判决书的说理性、提高法官素质和完善司法制度等方面,对提高法律人的实质法律推理能力进行探讨,这是发展、完善、推进与落实实质法律推理的重要方面。针对中国司法实践,提出相应的合理建议,期望对司法实践有所助益。
总序
内容摘要
导言
一、选题的理论与实际意义
二、国内外研究概况
三、国内关于实质法律推理之研究
四、本书框架和主要内容
第一章 实质法律推理概述
第一节 法律推理及其特征
一、法律推理解说
二、法律推理的特征
三、法律论证、法律论证理论与法律推理
第二节 实质法律推理的概念与特征
一、实质法律推理的概念
二、实质法律推理的特征
第三节 实质法律推理的适用范围——疑难案件
一、疑难案件的含义、成因与特征分析
二、疑案思维之出现
第二章 实质法律推理的理性基础探析
第一节 实质正义
一、正义概况
二、实质正义与实质法律推理
第二节 实质合理性
一、形式化、形式合理性与西方法治实践
二、实质合理性与实质法律推理
第三节 形式法治观与实质法治观
第三章 实质法律推理的逻辑基础研究
第一节 逻辑含义辨析:形式逻辑与非形式逻辑
一、逻辑是什么
二、非形式逻辑是什么
第二节 非形式逻辑的主要理论创新
一、论证分析和重建的新方法——论证图解
二、论证评价的新标准——RSA标准
三、论证分析与评价的新框架——论辩术和新修辞学
四、推理和论证分析评价的新病理学——新谬误理论
五、推理与论证的新形式
第三节 实质法律推理研究的新基础——非形式逻辑
一、概述
二、假设性推理在法律推理(或论证)中的作用
第四章 实质法律推理的方法研究
第一节 类比(法律)推理
一、类比推理
二、类比法律推理
三、类比法律推理之法律实践
第二节 论理解释方法
一、法律解释的含义
二、实质法律推理方法之一:论理解释方法
三、论理解释方法
第三节 利益衡量推理
第四节 实践推理方法
一、概念辨析
二、实践推理方法举例
第五章 实质法律推理的依据研究
第一节 法律原则
一、含义简析
二、法律原则在实质推理中的作用
三、案例简析
第二节 执政党及公共政策
一、政策的含义
二、法律与政策关系简析
三、(执政党与公共)政策对法律推理、特别是实质法律推理的影响和作用
四、案例分析
第三节 习惯
一、习惯之含义
二、习惯在法律推理中的作用
三、案例分析
第四节 法理或学说
一、含义与作用
二、案例分析
第五节 公平、正义、合理性
一、情况分析
二、案例分析
第六章 完善和加强实质法律推理之路径研究
第一节 有步骤地建立具有中国特色的判例制度
一、判例法简析
二、判(案)例在中国之历史简析
三、我国台湾地区判例制度简析
四、判(案)例之渐进推行
五、具体举措
第二节 改革判决书写方式,强调判决理由
一、判决需要说理
二、我国之现状
三、具体举措
第三节 改革与完善现行司法解释制度
一、法律需要解释
二、我国现行司法解释机制
三、现行司法解释机制所存在的问题与出路
第四节 提高法官素质
一、实质法律推理呼唤高素质的法官
二、法官需要具备法律专业知识
三、法官需要丰富的司法实践经验与一般生活经验
四、法官需要具备较为宽厚的人文社科和常规的科技知识
五、法官需要政治敏感性
六、法官需要具有法律信仰和追求公正的终极目标
第五节 完善司法制度
一、西方法治国之经验
二、中国司法制度之现状
主要参考文献
后记